O ganhador do Prêmio Nobel de Economia, Ronald Coase, escreveu em 1970 um artigo intitulado "The Auction System and North Sea Gas: a comment", no qual expôs suas conclusões acerca do modelo de concessão de direitos exploratório de gás na Inglaterra. Observou ele, já naquela época, que o sistema de adjudicação, ao maior pagador, de reservas de petróleo e gás em leilão é o modelo mais eficiente em alocar os direitos exploratórios aos agentes econômicos que conduzirão os projetos.

Foi justamente esse o padrão adotado pela Lei 9.478/97 (a "Lei do Petróleo"), que extinguiu o monopólio da Petrobras na execução das atividades de exploração de petróleo e gás no Brasil. A proposta do novo marco regulatório das atividades de mineração, consubstanciada no Projeto de Lei 5.807/2013 do governo, pretende replicar o mesmo modelo para a mineração - focado na bem sucedida experiência no petróleo e gás - em oposição ao atual regime de prioridade, por meio do qual o direito de pesquisa e exploração mineraria é concedido ao primeiro que o requerer. Embora o novo substitutivo preliminar apresentado pelo deputado Leonardo Quintão, da Comissão Especial de Mineração da Câmara dos Deputados reveja esta questão, temos visto raras críticas à proposta do novo marco que sejam desapaixonadas. Por isso mesmo, uma análise centrada nos desdobramentos da mudança de regime da mineração se faz necessária.

Simples truísmo, a aquisição de informação sobre reservas exploratórias é fator essencial, comum à mineração e à indústria de óleo e gás. A análise econômico-financeira do potencial de uma certa jazida, ou campo exploratório depende, sobretudo, da qualidade e detalhamento das informações obtidas nos reservatórios.

Existe uma arraigada aversão ao financiamento externo de projetos na fase de pesquisa pioneira

À época do advento da Lei do Petróleo, informações originadas em 40 anos de pesquisas realizadas pela Petrobras para mapeamento de bacias e depósitos de hidrocarbonetos no Brasil, grande parte deles em águas profundas, foram entregues à ANP para utilização dos futuros interessados nos leilões dos blocos. Na mineração, centenas de anos de pesquisas realizadas por particulares e, em menor escala, pelo CPRM, cobrem vastas áreas do território nacional, superiores às das bacias geológicas visitadas em busca do petróleo. Como na Lei do Petróleo, a proposta do novo marco regulatório atribui à titularidade da União a totalidade dos dados técnicos e informações sobre as atividades de pesquisa e lavra, cabendo à ANM sua requisição, apropriação, guarda e administração.

No caso da Lei do Petróleo, porém, os dados geológicos dos depósitos de hidrocarbonetos não eram um ativo da Petrobras, mas da União. Portanto, podia esta adotar um novo regime, tornando esses dados acessíveis ao público. Já no caso da mineração, os dados e informações técnicas são, a rigor, um predicado das empresas mineradoras ou de pesquisa, com atividade regular. A transferência da propriedade dessas informações para a União é chamada expropriação e deve ser indenizada pelo Estado aos particulares. Nesse sentido, tanto o PL 5.807/2013 quanto o substitutivo omitem quaisquer sinais da intenção do Estado de indenizar os particulares, o que é prenúncio de disputas judiciais.

É também premissa inarredável, tanto na indústria de petróleo e gás quanto na mineração, uma arraigada aversão ao financiamento externo de projetos na fase de pesquisa pioneira. Quando da introdução da Lei do Petróleo, não havia no Brasil nenhuma outra empresa, além da Petrobras, com operação no upstream. Assim, a parte situações específicas de cada investidor, os bônus de assinatura e outros custos de capital na fase de exploração sempre poderiam ser cobertos com fundos corporativos, pois as empresas que desejassem operar no Brasil ainda teriam de ser constituídas e computariam tais gravames em cada leilão.

A adoção, no PL 5.807/201, de critérios análogos para a indústria brasileira de mineração configura, inesperada e surpreendentemente, séria ameaça de comprometimento dos rigorosos covenants financeiros contraídos pelos mineradores em contratos de financiamento já existentes, podendo gerar default e inibir o acesso a novos projetos, embora a oportuna restrição, proposta no substitutivo, limitando tais critérios apenas aos casos de licitações de áreas. Resta ainda considerar, entre os encargos do novo regime de concessão, aplicáveis às pesquisas em andamento, em evolução para a concessão de lavra, a assunção obrigatória das incertezas inseparáveis do programa exploratório mínimo. Do ponto de vista legal, essas práticas afetam a necessária segurança jurídica, face à violação de um direito reconhecido no regime anterior, igualmente potencializando disputas judiciais.

No particular da formalização dos contratos de concessão, o governo conseguiu, nos 16 anos desde o advento da Lei do Petróleo, promover 10 rodadas de licitação, totalizando cerca de 420 contratos de concessão. No mesmo ritmo em que se move a ANP, passariam décadas até o aperfeiçoamento de todos os contratos de concessão na mineração ou, alternativamente, a ANM careceria de abundante aparelhamento em funcionários, para níveis sem precedentes na história das agências reguladoras.

Neste momento, é notório que o governo brasileiro contabiliza os resultados do leilão do Campo de Libra para fechar as contas públicas de 2013. Evidentemente, recursos de mesma monta vindos da mineração - segundo o PL 5.807/2013 -serão sempre muito bem acolhidos. Contudo, os costumeiros gargalos da mineração, como autorizações ambientais, deficiências de infraestrutura e questões fundiárias seguem carentes da mesma atenção, e da indispensável prudência legislativa e gerencial.

Questiona-se, diante dos pontos levantados: 1- seria o novo marco da mineração nos termos do PL 5.807/2013 capaz de revigorar a indústria da mineração? 2- teria o Estado a capacidade de atrair os recursos indispensáveis para o espantoso ônus que se estaria impondo? Como poderia dizer Ronald Coase, devemos tratar o mundo do jeito que ele é, e não do jeito que gostaríamos que fosse.

Guilherme Vieira da Silva é sócio da prática de mineração de Tauil & Chequer associados a Mayer Brown

Antonio Sarmento é sócio da prática de Petróleo e Gás de Tauil & Chequer associados a Mayer Brown