A Procuradoria-Geral da República (PGR) considerou improcedente uma ação que corre no Supremo Tribunal Federal (STF) e questiona a autorização para terminais privativos movimentarem cargas de terceiros sem prévia licitação. A ação é de autoria da Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec), que em 2008 entrou no STF com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) com pedido de medida cautelar. A ADPF foi criada em 1993 para, entre outros, questionar atos que firam normas da Constituição.

Para a Abratec, representante de empresas arrendatárias em portos públicos, a movimentação de cargas de terceiros por terminais autorizados como privativos, que dispensam licitação, viola preceitos da Constituição. Notadamente o artigo 21, segundo o qual compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os portos marítimos, fluviais e lacustres.

Na peça, a PGR conclui pelo não conhecimento do pedido e pela improcedência do mérito. Dois aspectos fundamentam a decisão, um formal e outro de fundo. Para a Procuradoria a ADPF não é a ação mais adequada para discutir a questão, pois só pode ser utilizada quando não existirem outros mecanismos jurídicos. No mérito, o parecer justifica que o arcabouço jurídico portuário já estabelecia que a carga de terceiros tem de ser subsidiária à própria para a liberação de terminais privativos mistos. A peça cita especificamente o Decreto nº 6.620, de 2008, e a resolução nº 1.660, de 2010, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). "Consequentemente, conclui-se que a movimentação e armazenagem de tais cargas [de terceiros], de modo primordial ou predominante, somente será admitida quando realizada por meio de terminais de uso público, uma vez que, para esses, as referidas normas não estabelecem qualquer restrição quantitativa", diz o texto. O parecer, de fim de fevereiro, é assinado pela vice-procuradora-geral da República Deborah Macedo Pereira e corroborado pelo procurador-geral da República Roberto Gurgel. O plenário do Supremo pode seguir ou não a manifestação. O relator do processo é o ministro Gilmar Mendes, o mesmo que julgou a primeira ADPF no Brasil, em 2005.

A Abratec disse que só se manifestará sobre a estratégia que adotará após reunião do conselho com o corpo jurídico. "Não existe essa previsão de carga própria na Lei dos Portos, a 8.630. As inovações foram feitas pelo Decreto 6.620 e pela Resolução 1.660, aí criou-se toda a discussão. A ADFP foi o grande estopim", diz o advogado Fernando Villela, sócio do escritório Siqueira Castro.

Para o presidente da Triunfo Participações, Carlo Bottarelli, a argumentação do parecer não é tão boa para os terminais privativos - a Triunfo opera a Portonave, um dos terminais privativos que, segundo a Abratec, estariam em desconformidade com a legislação. "A peça entra muito na linha do Decreto 6.620, cujo artigo 53 resguarda os terminais existentes. Mais importante foi a decisão do TCU, que entrou no mérito. Mas, na essência, o parecer provoca o arquivamento da ADPF mesmo que com um argumento que não é o nosso".

Conforme o 'Valor' publicou, no dia 6 de março o Tribunal de Contas da União julgou improcedente uma denúncia de irregularidades na exploração de terminais privativos que atuam como prestadores de serviço. A denúncia, de autoria da Federação Nacional dos Portuários (FNP), é de 2009. Com isso, o TCU "legalizou" os quatro maiores terminais privativos de contêineres do país: Cotegipe (BA), Portonave, Itapoá (SC) e Embraport (SP) - este último ainda em construção.

A maioria dos ministros do TCU acompanhou o voto do relator Raimundo Carreiro, para quem os argumentos da FNP ficaram superados pelo novo marco regulatório do setor, a Medida Provisória 595. A chamada MP dos Portos, em tramitação no Congresso, acabou com a necessidade de terminais privativos - rebatizados pela MP de "privados" - de comprovarem carga própria preponderante à de terceiros. O presidente da FNP, Eduardo Guterra, disse que vai recorrer. "Ficou todo esse tempo para votar e eles esperaram a MP sair".

"Na prática isso mostra que existe um alinhamento interno do governo para tentar resolver ou tirar as incertezas regulatórias que existiam no setor", diz o advogado Mauro Bardawil Penteado, do escritório Machado Meyer. Os portos representam 95% de tudo o fluxo de comércio exterior. Mas ele atenta para um dado. A PGR faz toda análise com base em atos que pretendiam regulamentar a Lei 8.630, revogada pela MP 595. "À medida que ela está revogada, também estão revogados os instrumentos legais que a regulamentavam".