A Petrobras começou os preparativos para instaurar painel arbitral com o objetivo de discutir os termos dos contratos firmados com a El Paso e a MPX, proprietárias das termelétricas Macaé Merchant e TermoCeará, que podem representar desembolsos de R$ 4,5 bilhões até 2007. A estatal já encaminhou para a American Arbitration Association (AAA) uma lista de árbitros para pré-aprovação.
O recurso a um tribunal arbitral está previsto nos dois contratos. Tanto a El Paso quanto a MPX já foram notificadas pela Petrobras no mês passado de que esse recurso seria utilizado, quando a estatal informou, por meio de comunicado ao mercado de capitais, que daria início ao processo arbitral em 30 dias. No caso da El Paso o prazo venceu no dia 5 de fevereiro, e o da TermoCeará vence hoje.
Em princípio, os acionistas das duas empresas privadas apostavam que não haveria respaldo político, inclusive do Planalto, para levar o processo adiante, mas a avaliação mostrou-se errada. A estatal já contratou o escritório de advocacia Pinheiro Neto, um dos maiores do país, e está munida de pareceres diversos, inclusive de um ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Eros Grau, elaborado antes de assumir o cargo.
Ildo Sauer, diretor da área de gás e energia da Petrobras, disse que um nome da lista de árbitros da estatal será escolhido em breve. Ao enviar a lista aprovação prévia, o objetivo da Petrobras é adiantar o processo. A American Arbitration Association segue as regras da Uncitral, órgão das Nações Unidas responsável pela harmonização e unificação de leis envolvendo o comércio internacional.
Os dois contratos custam atualmente cerca de R$ 71 milhões à estatal por mês, sendo R$ 57 milhões devidos à El Paso e R$ 14 milhões à MPX, que tem como sócios o empresário Eike Batista e a americana MDU. No processo arbitral que está prestes a iniciar, a Petrobras vai questionar a cláusula de contribuição de contingência, pela qual é obrigada a pagar todos os custos das usinas caso o preço de comercialização da energia elétrica gerada por elas não seja suficiente para pagar todas as despesas.
A cláusula embute a remuneração, pela estatal, não apenas de todos os custos fixos desses empreendimentos (como pagamento de financiamentos bancários) como também a remuneração dos investimentos feitos pelos sócios privados das duas usinas. No caso da TermoCeará, a Petrobras tem que remunerar o investimento em 18% ao ano. Em nota a estatal já disse que, a seu ver, a cláusula de contingência transfere para ela todos os riscos do negócio.
"A arbitragem será necessária porque há controvérsias na interpretação do contrato que queremos resolver, entre elas a definição sobre a cláusula de contingência. Queremos saber se ela pode ser permanente ou não", explicou Ildo Sauer. A estatal calcula que ao fim dos 60 meses previstos no contrato - que prevê o pagamento de uma contribuição de contingência durante cinco dos dez anos de duração do acordo - terá desembolsado aproximadamente R$ 4,5 bilhões em valores atuais, sem ser dona das usinas, o que se caracterizaria, na avaliação de Sauer, com base em pareceres jurídicos, uma transferência de de recursos da estatal para duas empresas privadas.
O vice-presidente da MPX, Flávio Godinho, diz lamentar que a Petrobras esteja entrando no que ele considera ser uma "aventura jurídica". Segundo ele, desde que a Petrobras conseguiu uma liminar (depois derrubada) na Justiça para pagar a MPX em juízo, não houve mais nenhum contato.
"Criaram uma tese dizendo que a contribuição de contingência era para ser eventual, mas se fosse assim o BNDES e outros bancos não teriam dado o financiamento. Sem essa cláusula de contingência, o BNDES jamais daria financiamento para essa térmica. E agora o painel arbitral vai verificar isso."
O vice-presidente da MPX também acusa a Petrobras de tentar depositar a mensalidade em juízo para "asfixiar a empresa, forçando a venda da usina". Godinho disse ainda que a MPX tem crédito de R$ 80 milhões com a Petrobras, que não entrega gás à térmica, que fica em Fortaleza, apesar da existência de um contrato com prazo de 18 anos. "Trazido a valor presente, como a Petrobras costuma fazer, esse crédito será de R$ 200 milhões."
Tanto a MPX quanto a El Paso acusam a Petrobras de tentar romper os contratos no mês passado, quando a estatal tentou obter liminares para interromper esses pagamentos. Na véspera do carnaval, dia 4, a estatal entrou com um agravo de instrumento no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde o desembargador Antonio Palheiro examinará decisão da juíza Daniela Ferro, que negou pedido da Petrobras para depositar em juízo R$ 57 milhões para a El Paso, que está sendo defendida pelo advogado Sérgio Bermudes. A estatal também já entrou com recurso contra a decisão da mesma juíza que cassou liminar dada por ela mesma a favor da Petrobras, contra o pagamento para a MPX.