O Relatório técnico do Tribunal de Contas da União (TCU) quer que os quatro maiores terminais privativos de contêineres do país comprovem, em até 90 dias, o equilíbrio entre a movimentação de cargas próprias e de terceiros. Do contrário, devem ser abertos a licitação. O parecer é da Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação (Sefid), para quem as outorgas das empresas Cotegipe (BA), Portonave, Itapoá (SC) e Embraport (SP) "carecem de amparo legal". Segundo a unidade técnica do TCU, os terminais foram autorizados como privativos, mas operam principalmente cargas de terceiros, caracterizando prestação de serviço público - o que exigiria prévia licitação. As empresas receberam os termos de autorização para explorar porto da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). Juntas, já investiram R$ 3,6 bilhões.

O presidente da Associação Brasileira dos Terminais Portuários (ABTP), Wilen Manteli, acredita que, se aprovada pelo plenário do TCU, a tese de licitar os terminais privativos significará rasgar a Constituição. "Como vai licitar um terreno cujo proprietário é o titular do terminal? Acabou o direito adquirido neste país". A ABTP reúne tanto terminais de uso público como privativos.

A conclusão da Sefid, de 20 de abril, foi encaminhada ao relator do processo, ministro Raimundo Carreiro. Segundo o TCU, o ministro poderá solicitar alguma informação ou diligência complementar ou incluir o processo na pauta para julgamento. Não há, contudo, data marcada para tanto. A questão é tão espinhosa que há quatro anos corre no Supremo Tribunal Federal (STF) uma ação ajuizada pela Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec) contra a Antaq. O último movimento foi em 2010, quando o STF deferiu pedido das empresas para se manifestarem nos autos.

O processo do TCU é fruto de uma denúncia sobre irregularidades na exploração de terminais privativos feita em 2009 pela Federação Nacional dos Portuários, que afirma haver "assimetria concorrencial" entre as duas modalidades. Além de precisar passar pelo crivo dos leilões, as empresas que arrendam portos públicos têm de devolver o ativo à União em até 50 anos, o que não ocorre com os privativos, que têm a propriedade da terra.

Os terminais de uso público também precisam cumprir regras que são dispensadas aos privativos. Entre elas estão a contratação obrigatória da mão de obra de um órgão gestor e o pagamento de tarifas à autoridade portuária.

A exploração portuária pela iniciativa privada foi consagrada na Lei dos Portos, de 1993. A legislação estipulou dois tipos de operação: a de uso público, cujo arrendamento se dá por meio de licitação, e a de uso privativo, que dispensa a concorrência pública. Os terminais privativos podem ser de uso exclusivo ou misto. Nesse último caso, são autorizados a operar cargas próprias e de terceiros. Hoje, o governo diz que o espírito da lei ao criar os terminais privativos de uso misto era permitir a movimentação de cargas de terceiros apenas de maneira acessória, evitando ociosidade da instalação quando não houvesse escoamento da produção própria. Mas o legislador não escreveu isso. E como a lei não fixou proporção para operação de cada tipo de carga, abriu-se uma brecha para terminais privativos operarem como públicos.

O governo só conseguiu fechar a brecha em 2008, com a edição de um decreto que condicionou a autorização de instalações privativas mistas à preponderância das cargas próprias sobre as públicas. Mas o texto também não especificou os critérios dessa preponderância (por exemplo, volume ou valor), pavimentando o caminho para mais embate na Justiça.

O decreto de 2008 isentou as empresas autorizadas antes dele de cumprirem a exigência de proporção. Mas a Sefid entende que essa dispensa não deve valer, pois a lei que criou a Antaq, em 2001, diz que a empresa autorizada não tem direito adquirido.

O relatório mostra que a Portonave (do grupo Triunfo) escoa 3% de cargas próprias e 97% de terceiros. O terminal de Cotegipe (do grupo TPC), opera 12,3% e 87,7%, respectivamente. Os dados são de 2010, por isso faltam informações sobre Itapoá (do grupo Battistella, LOGZ Logística Brasil e Aliança Navegação), inaugurado em 2011, e sobre a Embraport (da Odebrecht Transport, DP World e grupo Coimex), ainda em construção.

Dos 114 terminais privativos em operação no país, sete são exclusivos e 107 mistos. Segundo o TCU, 54,20% dos terminais privativos mistos movimentam mais de 50% de cargas próprias e 31,78% dos terminais movimentam mais de 50% de cargas de terceiros.

A Antaq contratou um estudo da Universidade de Brasília para identificar se efetivamente ocorre assimetria concorrencial entre os terminais privativos e os públicos. Mas, para a Sefid, esse tipo de estudo é "dispensável" no que se refere à questão da legalidade. "Os terminais de uso privativo misto estão atuando de forma ilegal e irregular, pois foram desvirtuados para movimentar prioritariamente carga pública".