A trava de 30% na compensação de prejuízos fiscais é utilizada para as empresas do regime tributário do lucro real que tiveram perdas financeiras. Isso significa que, quando as empresas têm prejuízo fiscal, a Lei n. 8.981/95 dispõe que estas somente podem compensar esse prejuízo no percentual de 30% sobre o resultado positivo do ano subsequente e em cada ano base seguinte. Essa limitação aplica-se, igualmente, à apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

E o que acontece na prática real das empresas? Essa limitação de 30% é justamente para garantir que a União arrecade e que, ao mesmo tempo, a pessoa jurídica contribuinte tenha o direito de compensar parte do resultado negativo. A jurisprudência apresenta essa situação como um benefício fiscal ao contribuinte, enquanto, na verdade, trata-se de diferimento.

Exemplificando: uma empresa teve prejuízo em um determinado ano. Diante disso, a postura do Estado, para não ter prejuízo na arrecadação dos tributos devidos, é “parcelar” somente 30% daquilo que o contribuinte tem direito de abater no resultado positivo nos anos subsequentes do Imposto de Renda (IR) e da CSLL. Assim, o valor é dividido de 30% em 30% sobre o resultado positivo do ano para que a União consiga manter a arrecadação e o contribuinte mantenha o direito de compensar o prejuízo nos próximos anos.

No caso de empresas que encerram as suas atividades, como em procedimentos de cisão, fusão e incorporação, discute-se se esta trava de 30% não poderia ser mitigada. Por quê? Porque seria usado todo o prejuízo na última declaração da empresa, afinal não haverá mais renda futura para, de um resultado positivo, compensar 30% do prejuízo a cada período. Portanto, findando as suas atividades, a empresa não deveria aplicar a trava, pois já não há mais renda/lucro líquido. Nesse caso, se deixaria aberto para a empresa tomar todo o prejuízo acumulado que obteve e abater do IR e da CSLL do último ano do seu funcionamento.

A recente decisão da 1ª Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que afastou a trava de 30% para aproveitamento de prejuízo fiscal do IRPJ e base negativa de CSLL para empresas encerradas, mostrou-se muito positiva para o contribuinte na medida em que alterou o entendimento consolidado pelo Conselho, desde 2009, o qual obstava a possibilidade de mitigação da aplicação da trava.

Em acórdão de setembro de 2021 (n. 9101-005.728-CSRF/ 1ª Turma), podemos observar o voto do relator desfavorável ao contribuinte e amparado na argumentação de que a legislação vigente não tratava de nenhum aspecto sobre o assunto, ou seja, não dispunha sobre a mitigação da trava de 30% para as empresas que estariam se encerrando. Logo, se a legislação não abordava a questão, a trava deveria ser aplicada, inclusive, para as empresas que estariam findando as suas atividades.

Porém, o voto vencedor está fundamentado no princípio da continuidade da pessoa jurídica, ou seja, a não perpetuação da empresa no tempo consolidaria uma clara hipótese de mitigação da aplicação trava, aproveitando-se a totalidade do prejuízo fiscal.

Dessa forma, ficou estabelecido que a trava de 30% se aplica “apenas enquanto for contínua a atividade da mesma entidade, permitindo a existência de períodos posteriores de apuração tributária”, o que significa que a trava deve ser afastada diante da extinção da pessoa jurídica, ainda que por cisão, fusão ou incorporação.

Esse é justamente um ponto interessante apresentado pelo relator ao declarar que, se no último IR da empresa não for liberada a trava, haverá incidência de IR no balancete final, o que acaba fazendo incidir o prejuízo não sobre o rendimento positivo da empresa, mas sobre o patrimônio. Este ponto é uma consequência da não liberação da trava, ao colocar o prejuízo sobre o patrimônio e não sobre a renda, o que desvirtuaria a regra matriz da incidência do IR e do CSLL – renda e lucro líquido.

Pelo viés das empresas que terão encerradas as atividades, não haveria lógica em permanecer com a trava. Por isso, o entendimento recente do CARF é fundamental ao afirmar que, se a empresa não continua, não há razão de manter a trava, afinal não haverá nada a ser compensado no outro ano.

Trata-se, em suma, de uma questão de Justiça tributária: há o direito de compensar os prejuízos até o ponto em que a empresa e o Fisco não sejam prejudicados. A partir do momento em que se encerram as atividades da empresa, é necessário compensar totalmente o prejuízo.

Nessa seara, a assessoria jurídica pode contribuir para que as empresas tenham os direitos tributários resguardados. O primeiro ponto para essas organizações é se utilizar, a partir de uma tomada de decisão do gestor, no último ano de IR, da compensação de todo o prejuízo fiscal – tendo no horizonte a extinção seja por fusão, cisão ou incorporação. Há risco? Há, porque o Fisco pode vir a autuar e, nesse caso, a assessoria jurídica poderá atuar no momento da ação fiscal e em uma possível defesa e recurso administrativo, demonstrando a necessidade de o prejuízo ser compensado dentro da forma já realizada.

Em suma, é importante que o tema seja discutido na seara do CARF e que o debate não ocorra, em primeiro momento, no Judiciário, de preferência. A discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é interessante e, ainda que conte com Câmaras, o entendimento tem uma inclinação ao contribuinte. Temos decisões recentes que favorecem o cidadão e a defesa consegue levar os argumentos para o processo administrativo de uma melhor forma, com um diálogo mais proveitoso.

No Judiciário, ainda que haja uma jurisprudência volátil, existe uma chance dessa esfera entender somente pela aplicação da norma sem um olhar mais sensível. Ao não se obter uma vitória em primeiro grau, o processo pode se arrastar por outras instâncias e se perpetuar pelo tempo.

Sobre a autora: Cristina Frota é advogada associada do escritório Moreira Garcia. É especialista em Direito Tributário pela PUC de Minas Gerais.