Há alguns anos atrás, me enviaram um texto engraçado, cujo tema ainda é hoje muito pertinente. O título era “Como a Shell assa uma batata?”, que tudo indica foi adaptado do texto original “Como a Toyota assa uma batata” (Fonte Lean Institute do Brasil), que busca demonstrar, de forma irônica, que a Toyota é a melhor montadora de veículos do mundo em função da eficiência dos seus processos de contratação e fabricação. O processo da Shell se resume a cinco passos:

“- Pré-aquece um forno novo e de primeira linha a 350°C.

- Insere 1kg de batatas de Idaho (a melhor).

- Vai fazer alguma coisa produtiva nos próximos 45 minutos.

- Verifica se está 'no ponto'.

- Remove as batatas do forno perfeitamente assadas e serve à mesa.”

Em seguida, lê-se “Como a Petrobras assa uma batata?”. Aí vemos uma lista enorme, com mais de vinte passos contendo ações estapafúrdias, como “Exige que o fornecedor demonstre de que maneira ele girou o botão do forno até 350°C e que apresente certificado do fabricante do forno demonstrando que ele foi devidamente calibrado”, e “Time de QSMS faz auditoria na documentação e exige que o fornecedor (de batatas) acompanhe a temperatura do forno com um termopar de última geração, com precisão até a segunda casa decimal”. Ou seja, uma piada. Essa brincadeira circulou entre os fornecedores, que se divertiam solidários diante das adversidades no fornecimento ao seu maior e muitas vezes único cliente no Brasil.

Me lembrei desse texto porque um cliente me procurou ao receber um convite pelo Petronect do Consórcio LIBRA P1, e estava confuso quanto à modalidade de contratação. A Petrobras informou que a licitação não seguia os ditames da Lei nº 13.303/16 pois se tratava de uma contratação para parceria.

De fato, a medida liminar do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, restabeleceu os efeitos do Decreto nº 9.355, de 25 de abril de 2018, editado pelo então presidente da República Michel Temer. Esse Decreto, em seu Art. 1º, parágrafo 7º, determina que as contratações de bens e serviços efetuadas pelos consórcios operados pela Petrobras estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, hipótese em que não se aplica o procedimento licitatório.

O cliente, fornecedor de equipamentos, estava inseguro e com muitas dúvidas: queria entender como o Consórcio LIBRA identificou a empresa e enviou o convite; qual critério a Petrobras havia utilizado para selecionar os fornecedores; quais eram as empresas convidadas e se essa modalidade de convite era publicada em jornal.

A minha resposta foi simples: não sabemos e não temos acesso a essas informações. A obrigação de licitar, de forma pública e de acordo com as regras rígidas da Lei 13.303/16, não se aplica às compras e contratações feitas pela Petrobras enquanto operadora em consórcio com outras empresas.

Desde o ano passado a Petrobras iniciou a prática de licitações públicas, buscando adaptar-se aos rígidos procedimentos da Lei 13.303/16. Contratações milionárias são feitas através do portal Petronect, de forma eletrônica. A publicidade da licitação naturalmente tem atraído um grande número de fornecedores nacionais e internacionais.

Ocorre que nos casos de contratações estratégicas, os aspectos técnicos são complexos, e a impossibilidade de dialogar com os fornecedores torna o processo bastante complexo. Normalmente a discussão prévia com o mercado e a análise das novas tecnologias são fatores cruciais na seleção das melhores soluções e tecnologias. No entanto, a lei das estatais não distingue contratações estratégicas, do ponto de vista técnico, de outras, desprovidas de elementos técnicos importantes.

Nas licitações para contratação de objetos complexos ocorre um processo natural de perguntas e solicitações de esclarecimentos, que pode durar muito tempo. Nesse momento, os próprios fornecedores alertam para erros e incongruências do edital, dúvidas são sanadas e redefinidos detalhes do objeto. É trabalhoso lidar com dezenas de perguntas oriundas de diversas empresas, algumas inclusive sem capacidade técnica para fornecer o objeto licitado. Assim, esse “diálogo” por escrito ocorre de forma lenta, truncada e ineficiente, prejudicando o curso da licitação. Torna-se impossível planejar prazos, uma vez que o número de participantes e o volume de questionamentos é imprevisível. E como sabemos, prazos são um fator crítico na indústria do petróleo.

Lembrando que durante as duas últimas décadas a Petrobras esteve sujeita a regime próprio de licitações em que eram convidadas em geral três empresas (o número mínimo de convites, nos termos do Decreto 2.745/98), e portanto a maioria dos seus empregados não tem prática em licitações públicas. Uma outra preocupação é o volume de recursos por parte dos licitantes. Preparar defesas a essa infinidade de recursos e acompanhar os processos administrativos é mais uma tarefa hercúlea para a Petrobras.

No dia 27 de fevereiro, o colegiado maior do STF vai decidir se deve ou não a Petrobras sujeitar-se integralmente à Lei 13.303/16, inclusive quando ela exerce o papel de operadora de consórcios de exploração e produção.

A operação Lava Jato é a maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro da história do Brasil (de acordo com o MPF e Polícia Federal). Estima-se que o volume de recursos desviados dos cofres da Petrobras, maior estatal do país, esteja na casa de bilhões de reais. A Lei das Estatais foi uma resposta rápida do governo Temer ao clamor popular por maior transparência e lisura nos processos de contratações das estatais.

Em seguida, por decreto (Decreto 9.355/2018), o governo decidiu excluir as compras e contratações da Petrobras das regras da Leis das Estatais quando ela atua em parceria com outras empresas, como operadora de consórcios.

Em dezembro de 2018, o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu medida cautelar para suspender a eficácia do Decreto atendendo a pedido feito pelo Partido dos Trabalhadores (PT) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5942. Na ação, o partido sustenta que o decreto usurpa competência legislativa reservada ao Congresso Nacional e ofende aos princípios da separação dos Poderes, da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, bem como violação ao princípio da reserva de lei. Como já foi dito, uma liminar do ministro Dias Toffoli restabeleceu os efeitos do Decreto, mas a decisão colegiada será tomada ainda neste mês.

A manutenção de um regime híbrido, com parte das compras e contratações por licitações públicas (Lei 13.303/16) e parte privada (no caso de consórcios) enfraquece a posição dos fornecedores, que se esquivam de confrontos durante as licitações públicas para manter um bom relacionamento com a Petrobras. Exigir o cumprimento das regras (que pode ser interpretado como “criar confusão”) pode ter como consequência não ser convidado para as licitações privadas dos consórcios. Os licitantes passariam a aceitar decisões injustas da Petrobras para garantir um quinhão nos projetos do pré-sal, que são em geral conduzidos por consórcios. Em outras palavras, o regime (parcialmente) privado afeta diretamente o regime (parcialmente) público, neutralizando os seus efeitos e diluindo o seu propósito, em prejuízo dos princípios da isonomia e da impessoalidade.

E para a Petrobras, como estabelecer uma nova cultura de licitações e contratações públicas mantendo, ao mesmo tempo, provavelmente, a maior parte de suas compras e contratações isentas dessa obrigação. É possível? Não seria natural que a empresa tendesse a operar somente em consórcio para evitar a burocracia da Lei das Estatais? A situação jurídica parece insustentável. O próprio Ministro Dias Toffoli argumenta, na sua decisão quanto a liminar, que “a decisão do eminente Ministro Relator, ao suspender a eficácia do referido decreto, faz incidir normas incompatíveis com a complexidade, dinâmica e arranjo operacional do setor de petróleo, fomentando, assim, insegurança jurídica.” O procedimento de licitações públicas nos termos da Lei das Estatais parece incompatível com atividade de exploração e produção de petróleo, que exige agilidade, rapidez, eficiência e economia de recursos.

Voltando às batatas da Shell. Boas práticas de governança corporativa e compliance são obrigação de qualquer empresa, de petróleo ou não, e condutas ilícitas devem ser rigorosamente punidas. Nenhum brasileiro pode mais ouvir falar em corrupção. Por outro lado, é evidente que a Petrobras, amarrada pelos burocráticos procedimentos de licitação pública, não pode concorrer, de forma isonômica, com a Shell e outras petroleiras. Talvez a Petrobras devesse sujeitar-se a licitações públicas para compras em contratações gerais (por ser uma estatal), mas não para contratações que tenham notório conteúdo técnico, em vista das especificidades do setor de petróleo e gás.

A montadora sueca Volvo comunicou que, a partir de 2019, todos os seus carros serão alimentados por bateria, em uma decisão que a própria Volvo chamou de "fim histórico" para a construção de modelos que possuem apenas um motor de combustão interna. A era do petróleo vai acabar. É interesse de todos brasileiros fortalecer a Petrobras na exploração e produção de petróleo e aproveitar talvez a última “janela de oportunidade” para converter as reservas em riqueza para toda a sociedade. Para isso, a empresa precisa de um ambiente jurídico-regulatório favorável e seguro, que confira eficiência aos seus processos de compras e contratações. Não é o que se apresenta hoje.

Sobre a autora: Julia Mota é advogada, sócia fundadora do Mota Itabaiana advogados (www.motaitabaiana.com.br)