"Corruptissima re publica plurimae leges"

(Quanto mais corrupto o Estado, maior o número de leis).

Tácito

O Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras, Decreto 2.745 de 24 de agosto de 1998, estabelece diversas modalidades de licitação: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. No entanto, o convite vem sendo largamente adotado, o que permite restringir a participação na licitação a apenas três fornecedores (e no mínimo três). Apesar do regime simplificado se mostrar mais ágil e eficiente, seu caráter pouco transparente deixou brechas que estimularam favorecimentos e privilégios ilícitos. A simples redução do formalismo sem a previsão de mecanismos de transparência e compliance propiciou práticas indesejáveis.

A Petrobras é uma companhia de capital aberto, com ações negociadas em bolsa, sujeita às regras da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e da B3 (antiga BM&FBovespa)¹, à Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), à Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), e, desde o ano passado, à Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais). Será que todo esse aparato jurídico vai inibir os desvios de conduta? Esperamos que sim.

A Lei das Estatais está em vigor desde 30 de junho de 2016 e revogou expressamente o art. 67 da Lei 9.478/1997, retirando do Decreto 2.745/98 o seu pressuposto de validade jurídica, passando a reger todas as compras e contratações da Petrobras.

A nova lei subdivide-se em dois grandes temas: regras de governança e regime societário; licitações e contratos. O sistema de governança corporativa prevê quatro pilares: accountability: prestação de contas; disclosure: transparência para os investidores (stakeholders); compliance: código de ética e integridade (Lei Anticorrupção); equidade: gestão de conflitos entre interesse de acionistas particulares e do Estado (interesse coletivo e segurança nacional). Mesmo antes da promulgação da lei, a Petrobras já havia iniciado um forte processo de compliance e adoção de modelo de governança que culminou recentemente com a certificação no “Programa Destaque em Governança de Estatais”, concedida pela B3, no dia nove de agosto deste ano.

Com relação às compras e contratações, todo o sistema da empresa está sendo adaptado porque as modalidades de licitação da nova lei são distintas, e a Petrobras tem até trinta de junho de 2018 para se adequar. Segundo informações da Gerência de Suprimento de Bens e Serviços (SBS), a Petrobras fará o primeiro grande teste de compras conforme a Lei das Estatais em fevereiro de 2018, para duzentas famílias de produtos para a Unidade de Operações de Exploração e Produção do Espírito Santo (UO-ES).

O Cadastro (de Fornecedores de Bens e Serviços da Petrobras), através da Petronect, portal de compras da estatal, há muitos anos é na prática obrigatório para os fornecedores, inclusive devido a exigências recentes de “integridade”- parte do programa da empresa contra a corrupção - que passaram a fazer parte da política da empresa depois dos escândalos envolvendo a estatal.

Embora a nova lei isente da obrigação de cadastro para participar de licitações, é provável que o CRCC continue uma ferramenta essencial que facilitará o acesso aos fornecedores pré-qualificados.

A grande mudança ocorre no campo da publicidade, pois hoje, as oportunidades são publicadas apenas na Petronect. Agora os avisos contendo os resumos dos editais das licitações e contratos devem ser previamente publicados no Diário Oficial da União, do Estado ou do Município, além da internet². A Petrobras deve divulgar informações como banco de dados de licitações e contratos com acesso em tempo real aos órgãos de controle e disponibilizar informações mensais sobre execução dos contratos e orçamento³. Qualquer cidadão pode impugnar edital de licitação, no prazo de até cinco dias úteis antes da data fixada para a ocorrência do certame, devendo a entidade julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis.

A publicidade e transparência são importantes para garantir a competitividade e lisura dos processos, mas até que ponto a Petrobras vai conseguir examinar e julgar milhares de recursos em tempo hábil e garantir a agilidade e eficiência necessárias aos seus processos de contratação? Lembrando que ela concorre com as grandes: Shell, Exxon, BP, Total, e outras petroleiras que não estão sujeitas a essas formalidades e seguem as melhores práticas mundiais de procurement. A fase recursal única, prevista na nova lei, busca minimizar a profusão de recursos e tornar mais célere o processo⁴.

A Lei traz diversos dispositivos do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC⁵, que foi publicado num contexto de forte pressão para o cumprimento do cronograma das obras para a Copa de 2014 e Olimpíadas de 2016, visando estabelecer um ambiente de licitações mais céleres e melhorar a execução dos contratos.

Quanto aos contratos de obras e serviços de engenharia, são previstas as modalidades: empreitada por preço unitário, empreitada por preço global, contratação por tarefa; empreitada integral, contratação semi-integrada e a contratação integrada. Note-se que a modalidade de contratação integrada (turn key) parece ter sofrido um retrocesso legislativo. O Decreto 2.745/98 previa a possibilidade da contratação integrada, “sempre que economicamente recomendável”⁶, e o RDC “desde que técnica e economicamente justificada”⁷. A Lei das Estatais restringe a contratação integrada a situações em que: “a obra ou o serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado”. Fica a dúvida: se houver maior economicidade ou vantagem técnica, mesmo sem inovação, não seria possível optar pela contratação integrada?

Por outro lado, a Lei 13.303/2016 estabelece que os editais de licitação das contratações semi-integradas⁸ (e também as contratações integradas) devem prever, obrigatoriamente, uma matriz de risco, o que permitirá maior segurança e transparência aos contratos, especialmente quanto a riscos referentes à elaboração dos projetos.

Há muita expectativa quanto à publicação do Regulamento Interno da Petrobras, com detalhamento de diversas regras e minutas de editais e contratos, procedimentos licitação, e outras normas, nos termos do art. 40 da Lei.

Um estudo publicado em 2014 pela Natural Resource Governance Institute, uma organização independente e sem fins lucrativos, analisa a atuação de diversas estatais petroleiras⁹ e propõe nove recomendações para que elas possam ter sucesso em auferir benefícios do setor de petróleo e contribuir para o desenvolvimento nacional, assunto interessante para um próximo artigo. Observa-se que a Petrobras hoje parece estar no caminho certo, alinhada com várias destas recomendações, por exemplo: promovendo a limitação de interferências políticas em decisões técnicas; a garantia de transparência e fiscalização; a definição de papeis comerciais e não comerciais; a limitação de atividades não comerciais, quando atividades comerciais custosas ou sofisticadas aumentam o risco e o custo dos conflitos de interesse.

Importante observar que, além do aperfeiçoamento dos institutos regulatórios, devem existir mecanismos que controlem a influência política e as pressões do poder econômico, em prol da eficiência e da redução do risco de práticas ilícitas. A Lei das Estatais surge em um momento em que os cidadãos estão cansados da ineficiência do Estado em administrar empresas públicas. Alicerçada em dois eixos principais – governança e contratações –, a lei visa dar a base jurídico necessária para que haja uma grande transformação na administração dessas empresas, de forma que venham efetivamente a atender o interesse público que as deve nortear.

A Petrobras é líder mundial no desenvolvimento de tecnologia avançada para a exploração petrolífera em águas profundas e ultraprofundas e chegou a ocupar os primeiros lugares nos rankings das maiores petrolíferas de capital aberto do mundo. Que as novas leis possam ajudar a evitar novos descaminhos, para que ela possa novamente brilhar.

¹No exterior, sujeita-se às normas da Securities and Exchange Commission (SEC) e da Nyse, nos Estados Unidos; do Latibex da Bolsa y Mercados Españoles, na Espanha; e da Comisión Nacional de Valores (CNV) e da Bolsa de Comércio de Buenos Aires, na Argentina.

²Art. 51, § 2º da Lei 13.303/2016.

³Art. 88 da Lei 13.303/2016.

⁴Art. 59 da Lei 13.303/2016.

⁵Lei 12.462/2011.

⁶Item 1.9 do Decreto 2.745/98.

⁷Artigo 9 da Lei 12.462/2011.

⁸“contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto...”

⁹O estudo de 10/07/2014 analisa 12 estatais para sugerir medidas práticas que os elaboradores das políticas devem tomar para garantir que suas estatais seja mais eficazes e responsáveis vis à vis governos e cidadãos. https://resourcegovernance.org/analysis-tools/publications/reforming-national-oil-companies-nine-recommendations

Sobre a autora: Júlia Mota é sócia do escritório Mota Itabaiana Advogados