Não é a primeira vez que o preço dos combustíveis causa mal-estar social, o que eleva o debate político. Em uma economia ainda altamente dependente da energia gerada por combustíveis fósseis, o aumento repentino nos preços dessas fontes energéticas, cuja cotação é definida no mercado internacional, gera inevitável impacto nos custos dos insumos de diversas cadeias econômicas.

No passado, governos buscaram segurar o reflexo, no mercado interno, dos aumentos do petróleo no mercado externo, se valendo de medidas de controle e intervenção econômica. O governo Temer, mais recentemente, adotou uma nova política de equiparação dos preços ao mercado internacional, o que resultou em um expressivo aumento dos preços dos combustíveis e na consequente greve dos caminhoneiros em 2018.

O governo atual se encontra pressionado pela sociedade civil em razão dos sucessivos aumentos dos preços dos combustíveis no mercado internacional (nos 12 meses a cotação do barril de petróleo BRENT passou de US$ 42 para US$ 85). Na tentativa de frear a escalada dos preços, o Presidente nomeia um novo e diferente adversário: os tributos incidentes sobre a cadeia dos combustíveis.

No início desse ano, o governo federal zerou por dois meses as alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre o diesel. Pouco tempo depois, reconheceu que a medida não tinha gerado qualquer benefício ao consumidor final, sinalizando que seria necessário adotar uma nova metodologia de cálculo para o ICMS, diminuindo o seu peso sobre o preço final dos combustíveis.

Nesse contexto, a Câmara dos Deputados aprovou no último dia 13 de outubro o projeto de lei complementar nº 11/2020, que altera as regras do ICMS nas operações com combustíveis. O projeto agora vai ao Senado e, se aprovado, vai à sanção do Presidente.

O PLP 11/2020 propõe uma radical alteração da forma de cálculo do imposto estadual. Seria abandonado o modelo atual de substituição tributária "para frente", em que as refinarias calculam quinzenalmente os preços médios praticados ao consumidor final, para um modelo de valor fixo de ICMS por unidade de medida, a ser definido anualmente pelos Estados. O projeto estabelece, ainda, um limite para o valor desse ICMS, que corresponderá, em Reais por litro, ao preço médio praticado ao consumidor final nos 2 exercícios anteriores multiplicado pela alíquota do ICMS vigente no exercício anterior para as mercadorias em geral.

A iniciativa foi apresentada como medida para reduzir o impacto das recentes e bruscas alterações nos preços dos combustíveis e dar maior previsibilidade aos consumidores, sem alterar a política de preços adotada pela Petrobrás atualmente.

Apesar das boas intenções — reduzir o peso do ICMS no preço da gasolina e o seu preço final na bomba — o projeto de lei é de constitucionalidade duvidosa.

Primeiro, porque desvincula o cálculo do imposto do valor da operação (preço corrente do combustível). Segundo, porque o valor fixo anual poderá impactar ainda mais o preço do combustível, ao contrário do que pretende o projeto. O texto aprovado na Câmara não impedirá que o ICMS tenha um peso ainda maior no preço dos combustíveis quando houver, por exemplo, uma redução expressiva do preço de mercado em comparação com os 2 anos anteriores (utilizados para balizar o limite do imposto fixo).

Nesse cenário (redução do preço de mercado e ICMS fixado com base nos preços médios apurados em período de alta) o resultado seria o inverso, com um aumento no peso dos tributos sobre os preços finais dos combustíveis. Para corrigir essa distorção, o Senado precisaria incluir um novo limitador, que impeça que o ICMS fixo, estabelecido conforme preços de mercado dos 2 anos anteriores, ultrapasse um determinado percentual do preço final do combustível.

De outro lado, o Congresso poderia aproveitar a oportunidade — e o fato de que o tema está na ordem do dia — para rever as alíquotas do ICMS fixadas pelos Estados e DF sobre os preços dos combustíveis, reconhecendo a sua essencialidade. Hoje, as alíquotas para operações com combustíveis variam de 25% a 34%, enquanto as alíquotas regulares do ICMS variam de 17% a 19%.

A Constituição Federal prevê que o ICMS deve atender ao princípio da seletividade, de acordo com a essencialidade da mercadoria. O que se vê, no entanto, é o contrário. Apesar da indiscutível essencialidade dos combustíveis, os Estados e o DF adotam uma política que onera de forma demasiada essa cadeia, ignorando a essencialidade e o peso desses produtos, sobretudo para o orçamento familiar e para os setores de mobilidade urbana e logística.

Com o reconhecimento do caráter essencial dos combustíveis à economia e à sociedade pela legislação federal complementar, a redução das alíquotas praticadas pelos Estados e DF para o percentual regular seria uma consequência natural e até automática. Além disso, a redução do impacto do ICMS no preço dos combustíveis seria permanente e não eventual, impactando positivamente a cadeia de combustíveis e todos os setores 'clientes' dela.

Sobre os autores: João Agripino Maia, Rodrigo Pinheiro e Victor Hugo Nascimento são sócios da banca Schmidt Valois e integram a equipe de Direito Tributário do escritório.